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何荣功文化纵横

✪何荣功

武汉大学法学院

【导读】近期，一座浮桥、一桩刑案激发社会泛泛关注。同期，一种治理征象也激发好多东谈主念念考：在场地治理中，一些性质上原来属于民事纠纷或行政罪犯，且不错通过民事程序或行政陆续来处理的问题，由于各种原因，齐被高潮到刑事层面。如果厚实这种征象？对于国度治理应代化而言，咱们如何智力走向更好的场地治理？

本文分析了社会治理中的“过度刑法化”征象，即刑法在参与社会治理经由中，莫得遵守与其他法律、社会表率的界限，超出其合理功能的情况，反应在立法、司法和念念维多个层面。刑法“过度化”的根底原因，在于其相背刑法作为社会策略终末妙技的性质和保障法的法体系地位，而在表率层面，刑法过多过泛。作家合计，社会治理过度依赖刑法，将篡改国度权力与公民权益的结构，导致国度司法资源的配置失调，削弱刑法的公众认可，侵犯社会的转换。

作家指出，刑法还章程不少发票类不法、税务类不法、食物安全类不法等，连年来诸如斯类的刑法陆续出台，实质上与对该类社会征象非刑法处理机制（极端是行政王法机制）不到位联系。

本文节选自《社会治理“过度刑法化”的法形而上学批判》，原载《中外法学》2015年第2期。仅代表作家本东谈主不雅点，供各位参考。

社会治理“过度刑法化”的法形而上学批判

▍“过度刑法化”：一种社会治理的“病态”征象

社会意味着纪律，东谈主性表征着目田。也许恰是源于此，康德才断言，目田乃是“每个东谈主据其东谈主性所领有的一项唯独的和原始的权益”。如果承认目田是东谈主生来就应享有和不可打劫的权益，那么，东谈主（包括作为东谈主的政事衔尾体的国度）就不成纰漏对东谈主进行裁判和贬责，贬责便成为刑法学中的最根底课题。是以，刑法学在作为教义学模样呈现的同期，必须关注其作为政事形而上学媾和德形而上学的属性，回答刑法适用如何体现国度政事结构与权力运转，以及国度对公民诉诸强制力的朴直性问题。

当代法律在根底上诚然照旧轨制化政事经由的产物，不同的政事版块会产生昭彰对比的纪律与法图景，但法与其他社会表率却分属不同的生活纪律，刑法作为次要表率和保障法，调整对象与其他部门法迥然永别。所谓“过度刑法化”，指的是刑法在参与社会治理经由中，莫得遵守与其他法律、社会表率的界限，超出其合理功能的情况。

（《农民日报》2023年7月5日评）

过度刑法化体现的是国度刑罚权在社会治理中的延伸与权力体系越位，并非我国专有之征象。上个世纪60年代，好意思国粹者哈伯特L.帕克（Herbert L. Packer）就发出警示。他写谈，今天，咱们靠近着严峻的刑事制裁的窘境。总体来说，面前的社会治理比起曩昔更严重依赖刑事制裁这一社会法则妙技，而这种妙技的形而上学基础和践诺操作已接纳到严厉的月旦。80年代后，刑事制裁扩张所导致的刑法过度成为好意思国刑事司法最为引东谈主驻扎的征象，在联邦和州两级刑事司法系统，齐出现了实体刑法的光显扩张和刑罚贬责的光显增多。相通情况亦出面前英国，仅在1997至2006年工党在朝的十年间，英国刑法就新创约3000个罪名。面前英国罪名总和已超越1万，制定法也达到8000多部。

刑法是社会的产物，东谈主类人道的局限，为刑罚的存在提供了空间与谈义基础。但刑法毕竟是以打劫和限制公民基本权益为主要内容的，无法含糊其“恶”的本色，是以，国度毫无疑问应“竭力把刑罚强制限制在最小的边界之内何况陆续寻求减少使用它的契机，而不是增多强制的契机何况把它算作救助一切谈德破坏的药方”。恰是基于此，当代刑法才广漠被视为社会策略的终末妙技。刑法过度化是对当代刑法不雅念的背弃，例必引起社会治理的巨大风险。在英好意思，刑法过度所引起的罪名的增设和不法数目的增多导致了法院和监狱的过度拥堵，已酿成了刑罚的数落功能的大大退化。

阅兵开放以来，在繁荣社会需求的驱动下，我国的刑事立法光显呈现单向不法化的特色。刑法条规和罪名数目一直处于增长中，极端是连年刑法修正案时时颁布所呈现出的刑法立法颠倒活性化，使得面前的社会治理光显染上了“刑法猖狂主义”色调，进一步强化了具有树大根深历史传统的策略导向型用具刑罚不雅。

刑法作为社会治理体系的要紧参与要素，在面前我国构建社会治理体系与才略当代化的经由中应如何感性定位？刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当？有何法治风险？这些齐是事关刑法“藏身立命”的首要表面与实践课题。本文以面前刑法过度化为切入点，深度探讨这一问题。

▍个东谈主自治、社会福利与当代刑法的应然空间

“过度刑法化”之是以被广漠合计是社会治理中的“病态”征象，根底原因在于其相背了刑法作为社会策略终末妙技的性质和保障法的法体系地位；在表率层面，刑法过多过泛。因此，欲回答面前我国刑法是否存在过度的问题，必须率先确立当代民主社会刑罚的朴直化根据、不法化原则以及刑法的应然生计空间。形而上学大师休谟曾言，“一切科学对于东谈主性老是或多或少地有些关系，任何学科无论似乎与东谈主性离得多远，它们老是和会过这么或那样的路线回到东谈主性”，“任何要紧问题的处理要津，无不包括在对于东谈主的科学中间。”刑罚处罚边界决定于刑法“元点精神”和法治国根底逻辑，对该问题的解答不可能绕开对东谈主性和法律存在朴直性这些法治“本源性问题”的回答。

东谈主性为何？从来齐是个日久弥新和令东谈主迷失的话题，由于其并非不错通过科学证伪，天然无法得出事实性论断，是以，根底上是个“建构性问题”。近代以来，前贤们险些齐毫无例外地将求解的眼光投向东谈主的“感性”与“目田”。一个平平淡淡的东谈主所要的是什么？密尔说，在饮食家庭以外，他要目田。卢梭合计，“在一切动物之中，区别东谈主的主要特色的，与其说是东谈主的悟性，不如说是东谈主的目地主动者的经验。……而东谈主极端是因为他能意志到这种目田，因而才流表现他的精神的灵性。”康德强调：“东谈主，一般说来，每个有感性的东西，齐自如地作为想法而实存着，他不只纯是这个或阿谁意志所猖獗使用的用具。”马克念念、恩格斯也指出，东谈主类“文化上的每一个跨越，齐是迈向目田的一步”。

承认东谈主是具有感性和目田的存在物，例必意味着国度要尊重个东谈主自治和自我决定，深信每个东谈主齐应是我方生活的作家，反对个东谈主被他东谈主和外界事物决定和旁边。承认东谈主的人道在于感性与目田，还意味着东谈主不成被视为用具或物件，应耐久作为想法物对待，东谈主性庄严具有最高价值，必须得到充分尊重。法是客不雅宇宙的表率写真，是事物性质产生出来的例必关系，其章程必须尽可能与东谈主的人道相一致。

如果社会中每个东谈主齐沉静地生活着，根底不知谈其他东谈主，也不关爱其他东谈主，过着隔世的生活，“鸡犬之声相闻，而老死不相闻问”，那么，不管如何强调个东谈主目田齐不存在问题。但东谈主生来等于隶属于特定社会，要过社会生活的，法律在东谈主类社会的降生标记着东谈主类完全机械地稳今日然界法律解释时期的落幕，东谈主类的社会纪律开动建立在目田取舍的法律之上。而在社会生活范畴，如果再单维强调个体自治和目田，将会出现“多元自我决定主体间的竞争”，导致目田间的冲突，社会有可能堕入“一切东谈主反对一切东谈主的干戈景况”。而且，在职何社会，个东谈主齐不可能法则我方生活的方方面面，为了达成安全、健康、安宁等个东谈主福利，必须崇尚东谈主与东谈主之间的有计划，强调社会福利和作为东谈主的蚁合体的社会人人策画的达成。因此，社会生活中，个东谈主持性诚然应被最大法则的推崇，但现实宇宙由个东谈主自治所变现的目田却不可能是无法则的，必须被稳当限制，不同的仅仅在不同的国度社会形态，对目田限制的进度不同良友。当代民主社会由于以达成东谈主的自治和促进个东谈主福利最大化为宗旨，是以，法律的“元点精神”在于尽最大可能推崇东谈主的感性，扩大东谈主的目田边界，限制东谈主的天性中不利于个体和群体生计和发展的目田，以便根底上保证公民赢得正确发展契机。

以上可见，法律作为东谈主类阴擅自身原始本能，体现东谈主类感性才略的建构物，根底想法在于促进、达成和平与繁荣的纪律体系，栽植公民目田，达成东谈主类集体生活的最好方式。法律是对于正义的学问，正义不是什么大致作念的问题，而是应该作念什么的问题。“法律限制个东谈主自治的正义根据在于为了本东谈主和他东谈主更大的自治和福利”，包括刑法在内的一切法律，唯独作为看重社会存在、保障个东谈主自治免受他东谈主造孽侵害和促进个东谈主、社会合座福利而存在时，才具有朴直性，才是正义的。刑法的想法不是烧毁或限制个东谈主自治（目田），而是保护和扩大个东谈主自治（目田），这也在根底上轨则了当代刑法的生计空间和行动不法化的原则。具体来说：

第一，既然法律存在的根据是推崇东谈主性，保护个东谈主自治和目田等权益免受侵害，刑法从根底上唯独在为保护个东谈主目田和更大的社会利益时才是朴直的，是以，刑法则制的对象应限于对他东谈主权益、国度和社会利益酿成伤害的行动。大陆法系和英好意思法系刑法表面分一名其为“法益侵害原则”和“伤害原则”，我国惯称为“严重社会危害性原则”。

韩国男女劳动者人均薪酬分别为4884.9万韩元（约合人民币26.73万元）和2942.7万韩元（约合人民币16.10万元），两者之间的差距达1942.2万韩元。这也意味着，韩国女性劳动者的工资仅为男性工资60.2%水平。此外，与2017年相比，韩国男性人均工资上涨616.1万韩元，涨幅为14.4%；女性人均工资上涨458.5万韩元，涨幅为18.5%。

第二，法律是使东谈主的行动遵循规则治理的行状，建立和从事该行状的前提在于东谈主有才略了解和罢免规则，并对我方的罪犯行动崇敬。如果法律大喊公民从事不可能达成的事情，等于对东谈主的自发才略的漠视，是对法律内在谈德的背离和对东谈主性庄严的冒犯。唯独行动东谈主在有才略和合适的契机作念出相反取舍而莫得取舍时，智力让其承担处分。是以，刑法处罚还须要求行动东谈主具备“可责性”，此即为“拖累原则”。

第三，信得过的谈德，必须是出于东谈主的人道，何况促进东谈主之人道的达成和完善，是为了东谈主和东谈主的生活幸福。刑罚通过挫伤法益来保护法益，自身是一种恶，并非谈德与善行。国度必须辛劳以最小的恶达成最大的社会福利。是以，国度应将刑法侵犯的行动截至在全齐必要性的法则内，刑法适用还要强调“终末妙技性”或“最小化原则”。

第四，即便特定行动的不法化合适“伤害原则”、“拖累原则”和“最小化原则”，刑法所章程的不法亦必须是以法益保护为想法而使用的稳当妙技，刑罚必须要反应罪过的严重进度，“动用大炮打麻雀”是对法治国比例原则的违犯。刑法对贬责边界的设定必须合适法治国比例原则。

▍面前社会治理“过度刑法化”的多面表征与风险

（一）社会治理“过度刑法化”的线路

如文首指出，自1979年新中国第一部刑法典颁布开动，我国刑法立法基本上呈现的是单向不法化的态势，这种情境延续于今，并无涓滴消减之兆。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增多，社会主流反应基本上是一以贯之的犹如例行公务般的“誉好意思之词”。但连年这种“和洽的形态”渐被冲破，表面界开动出现质疑之声，犹如坦然湖面上一刹泛起动荡，引起了越来越多学者的注释与修起。有学者指出，1979《刑法》颁布于今，刑法以年均一次的频率被修改着，如斯时时的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上炉火纯青，而且活着界刑法立法史上，恐也高高在上。还有学者月旦谈，综不雅八部刑法修正案，新增罪名三十余个，它们无不以扩大国度刑罚权力、裁汰或限制公民之目田为内容。这体现了我国刑事立法仍然在用具主义的轨谈向前行，国权刑法的不雅念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的不雅念离咱们仍很远处。我国应该住手以不法化为内容的刑事立法。

笔者涓滴不含糊79年以来刑法修正对经济社会发展具有积极保障作用，这里仅仅想尝试着通达刑法这块“石板”，望望它的另一面。若依据刑法人道和前述当代刑法应然生计空间的请问，面前我国的刑法过度化过甚对社会治理酿成的负面影响，毫不可小觑。这种过度化，不仅体面前立法、司法上，也深植于社会人人和陆续者的念念维中。

1.立法线路

（1）刑法之手不稳当伸向民事经济范畴，导致调整对象的过度化。立法是国度法治行为的开端，其要紧性被哈耶克视为“东谈主类扫数发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响致使比火和炸药的发明还要深化”，天然莫得情理不矜持介意。在分袂部门法体系的当代社会，民法与刑法的属性截然有别，调整边界认贼为子，但最近的刑事立法在两者界限的问题上屡屡迈出危急的步调，使得在这些特定范畴不法与民事、经济纠纷的界限变得恍惚起来。

比如骗取贷款罪，对于刑法增设本罪的初志，巨擘的解释是，琢磨到公安机关、东谈主民银行等部门淡薄，实践中一些单元和个东谈主骗取银行或其他金融机构的贷款，难以认定行动东谈主主不雅上具有造孽占有贷款的想法，致使这类案件的处理堕入两难境地，要么无罪，要么重刑（贷款糊弄罪）。……客不雅上酿成了此类案件的高发趋势，危害到金融安全。很光显，本罪处罚的主若是行动东谈主基于造孽使用想法而骗取银行贷款的情形。但稍加念念考，咱们便不难发现将上述情形纳入刑法边界，难以合计具有朴直性：

率先，近代以来，刑法对单纯财产关系的介入边界大大萎缩，只限于对财产权最严重侵犯的情形，即一般的民事诓骗行动由民法调整，唯独行动东谈主主不雅上具有“造孽占有想法”的场面，才纳入刑法边界。骗取贷款罪的树立，突破了刑法对财产关系的传统介入法则。

其次，对等是法律的基本价值，刑法对包括财产关系在内的任何社会关系介入，齐必须罢免对等原则。对等强调的是“交流的情形交流对待；不同的情形区别对待”。从刑法章程看，我国《刑法》章程的糊弄罪形态万般，除《刑法》第266条章程的普通糊弄罪外，还有极端类型的如左券糊弄罪、信用卡糊弄罪、信用证糊弄罪等。与这些不法类型相对应，实践中也广漠存在行动东谈主主不雅上出于“造孽使用想法”情形，但刑法并莫得对应设立诸如“骗取左券罪”、“骗取信用证罪”等罪名。立法极端设立骗取贷款罪，不成不说是一种偏疼。对于偏疼的情理，如前指出，巨擘的解释是“幸免对于那些莫得充分把柄讲解行动东谈主主不雅上是否有造孽占有想法案件的处理堕入两难境地”。乍听起来，似乎有理，但显然是难以成立的，因为在莫得充分把柄讲解行动东谈主是否具有“造孽占有贷款想法”的场面，应按照“疑罪从无”的诉讼原则认定，不管如何也不成移动为增设本罪的藉口。其实，只须对我国面前经济社会稍有学问的东谈主齐会澄清，本罪是东谈主民银行等金融机构强势看法的法律抒发，光显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，严重相背了阛阓经济的本色和法治对等原则。

再次，跟着社会的跨越和阛阓经济的完善，法律对不挫伤国度和社会人人利益的民事诓骗类行动的法律后果正呈现出越来越“优容”的气派。《民法通则》第58条第3项章程，以诓骗妙技履行的民事行动无效。1999年《左券法》第54条将因诓骗行动缔结的左券章程为可变更、取销左券（附取销权的灵验左券）。本罪的章程难以与通盘社会价值不雅的前进标的契合。

又如拒不支付处事报酬罪，该罪被《刑法修正案（八）》视为保护民生的亮点工程。立法增设本罪的原因是“处事者报酬关乎处事者的生计等基本东谈主权和社会清静。拖欠处事者报酬严重侵犯处事者权益，致使会激发群体性事件和诸多社会矛盾。”其实，对于增设本罪的朴直性，立法经由中就存在巨大争议。梁慧星涵养明确反对增设本罪，他合计，裁汰遴选刑法打击欠薪行动不当，把雇主判几年刑，工场垮了，处事者又会失去使命，有害于问题的处理，建议从民事立法的角度，加强保护处事者的工资债权。缺憾的是，反对看法莫得被立法机关给与。面前看来，本罪在处罚的朴直性和立法时期方面，齐存在严重疑问：

率先，现实社会中，负债不还的征象并非个案，拒不支付处事报酬在债务对象上虽有特殊性，但性质上仍然莫得逃跑于债权债务关系本色，并不具有纳入刑法调整的特殊情理。

其次，从既有法律的章程看，现存轨制和刑法条规（如《刑法》第313条）完全不错处理本罪意图处理的问题，树立本罪将导致罪名的相通和罪刑条件的迷漫。对此，复旧树立本罪的学者有可能会淡薄，《刑法》第313条的章程无法圆满处理拒不支付处事报酬罪所针对的问题，因为《刑法》第313条针对的是天然东谈主不法，而拒不支付处事报酬罪还处罚单元。笔者并非莫得注释到本罪主体边界的章程。对于单元履行的刑法莫得明确章程单元不法的案件，在司法实践中并非鲜见，如单元盗窃等。此类问题如那边理，表面上素来争议很大。从面前立法和司法解释看，也深信不错直接处罚单元主管东谈主员和其他直接拖累东谈主员。而且，退一步讲，即便论者含糊该场面不错直接处罚单元主管东谈主员和其他直接拖累东谈主员，这也不足以成为立法设立本罪的情理。

再有，根据刑法章程，本罪在性质上属于不作为犯。当代刑法历来是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外，对不作为犯的处罚边界向来持限制态度。即便对不作为方式履行的专诚杀东谈主罪等严重罪过，刑法原则上也以组成要件落幕的出现才处罚。现行刑法将本罪设定为行动犯组成要件，难以合计是必要和朴直的。

（2）立法时期欠妥，引起刑法边界的过度化。作为一种与东谈主治相宝石、体现东谈主类感性的轨制安排，法治的要义在于“已制定的法律得到广漠的遵守，而得到广漠遵守的法律又是制定精熟的法律”。在当代社会，所谓精熟的法律，其涵义早已超越了对法律实质内容的关注，也包含法律履行程序和立法时期。日本学者川岛武宜说：“作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为达成该价值判断的妙技所遴荐的词语时期”。我国粹者也指出，法学的内容基本包括两个部分：一是对法律价值的商榷，二是对法律时期的商榷。前一部分是基本的方面，后一部分是隶属的方面。立法时期诚然是为法律价值服务的，但时期的行使不错直接决定着法律价值的走向。我国刑法立法时期欠妥所导致的刑法边界过度化，已影响到了我国刑法的价值抉择，使得刑法迷漫着浓厚的国度主义色调。具体看，面前刑法立法时期的欠妥至少体面前以下两方面：

第一，行动组成要件立法时期的泛用。刑法以处罚落幕犯为原则，以处罚危急犯、行动犯为例外，这亦然近代以来刑法的要紧特色之一。该立法时期展示的是国度限制刑法边界的梦想。但跟着当代社会发展所导致法益侵害风险的增多，刑法不再耐烦恭候挫伤落幕的出现，越来越多刑法则范细心于行动的非价判断，以制裁妙技胁迫、震慑带有社会风险的行动。危急犯（尤其是抽象危急犯）和行动犯的广漠出现，是当代科技斯文和经济斯文的产物，尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法范畴线路最为隆起。面对行动犯和抽象危急犯的扩张，刑法表面指出，对于任何不法组成要件的设定唯独合适以下情形，才不错琢磨行动组成要件的立法时期，即处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足；侵害落幕难以笃定；行动东谈主的拖累难以认定；掌合手缺点实害犯所附庸的无意身分等。在刑法上，有些不法遴选行动组成要件的立法时期是必要的。如坐蓐、销售伪劣商品类型不法，销售行动时时是针对社会不特定公众，如果以落幕发生为组成要件，将使得本罪的拖累讲解成为周折。立法将其设立为行动犯组成要件，保证了本罪的可实践性。又如货币类不法，其侵害的是国度法益，并不存在具体对象，也难以发生具体法益侵害落幕，无法将其章程为落幕犯，刑法将行动设立为组成要件，是源于该类不法的性格。

但现行《刑法》将有些不法设立为行动犯的组成要件，却难以合计是妥当的。如高利转贷罪，根据《刑法》第175条章程，行动东谈主主不雅上以转贷渔利为想法，客不雅上套取金融机构信贷资金再高利转贷给他东谈主，罪犯所得数额较大的，即构资本罪。可是，单元和个东谈主从银行或其他金融机构贷款后，莫得按照贷款左券商定用途将资金参加使用，而是转贷给他东谈主，性质上属于违犯贷款左券的民事行动，刑法介入朴直性安在？立法者将高利转贷行动纳入刑法边界，主若是合计此类行动碎裂了国度的金融纪律，高利转贷行动给银行等金融机构所放的资金酿成了风险。但实践中高利转贷是否会酿成银行等金融机构所贷款项的风险，是极不笃定的。贷款者将其所贷资金高利转贷后定期偿还银行等金融机构的事例，并非非常。对于此类案件，诚然转贷所得数额较大，在莫得酿成银行等金融机构任何资金赔本情况下，将其认定为民事纠纷尚且牵强，怎样会合计值得动用刑法贬责呢？而且，退一步讲，即便国度要动用刑法贬责高利转贷，保护金融机构资金安全，也应将本罪的边界严格截至在转贷给金融机构酿成巨大赔本的情形，组成要件应当遴选落幕犯的立法时期。

与高利转贷罪遴选典型行动犯组成要件的立法时期不同，刑法对不少不法组成要件的设立遴选的是落幕犯和情节犯相衔尾的时期。如骗取贷款罪、骗取单子承兑、金融票证罪等。根据《刑法》章程，不仅在行动酿成严重后果或首要赔本情形下组成不法，在行动罪犯数额巨大或其他严重情节的场面，也组成不法。由于情节犯包括了行动犯的情形，这就为司法解释将这些不法扩张解释为行动犯，扩大刑法边界，埋下了隐患与闲隙。

第二，兜底条件的奢华。“兜底条件”因具有请问详尽，弹性大，不错保证法律涵盖边界的最大化，以割断法律间隙的功能，是以，历来受到立法者酷好而成为要紧的立法时期。但任何立法时期的行使必须琢磨部门法的性格，刑法的特殊性决定了罪刑法定说到底是一项故意于不法嫌疑东谈主、被告东谈主和不法东谈主的原则，是表率和限制国度刑罚权、保障不法嫌疑东谈主、被告东谈主东谈主权的原则。兜底条件本色上属于不解确的罚则，因为它实质上违犯罪刑法定，严格地讲，是不应被允许的。从法的价值考量，刑法以法的沉稳性为追务达成正义的最高法则，立法也要尽可能使用明确、具体的条件。这一方面标明立法者试图为公民提供愈加明确的行动指南，以保障公民的目田与安全；另一方面标明，立法者试图严格限制刑事范畴的司法则范，注重刑罚权的扩张和奢华。面前我国的客不雅情况是，刑法立法莫得介意考量兜底条件对罪刑法定原则和刑法东谈主权保障机能的侵蚀，设立数目高大的刑法兜底性条件，这已成为鼓动刑法边界扩张的要紧助力，也为刑法实践中的过度化提供了法则范上的依据。

（3）国度不稳当地将刑法作为“社会陆续法”看待，导致了调整对象的过度化。法律是通过一种大致使东谈主类行动受制于规则治理的经由。任何部门法齐以各自的表情承担着社会陆续的职能，在这个意旨上，刑法亦具有社会陆续法的性质。但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式达成的，刑法本色属于司法法，以法的沉稳性为最高价值，这就决定了刑法不同于一般意旨上的社会陆续法，也不属于人人利益服务法。过分强调刑法积极介入社会治理，将使其靠近“变性”的风险。该问题在连年刑法修正中线路得日益隆起，一朝社会上出现某种乱象，国度老是鬼使神差地动用刑法进行治理。当现行刑法枯竭对应条件时，国度总和会过立法，以新增罪名方式处理。以发票类不法为例，1997年《刑法》对发票罪犯行动还持相比克制的气派，处罚边界主要限于升值税专用发票、不错用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的造孽制造、造孽出售行动。面对实践中发票的乱象，《刑法修正案（八）》突破了相对克制的态度，新增虚征战票罪和持有伪造的发票罪。谁齐无法含糊，假发票在当下我国已延伸成为严重的社会问题，需要表率和严厉打击。但发票轨制自身等于一种特权轨制，是阛阓经济阅兵的对象，而且，该问题的形成原因复杂，国度以非刑法措施也并非不可能处理。在尚未充分动用经济行政措施着力处理该问题之前，浮浅地将此类行动大幅度不法化，难以合计合适“刑法的终末妙技性”，践诺上是将刑法作为社会陆续法来对待。从法理上看，虚征战票、持有伪造发票的行动性质上属于“介入取舍性行动”（Intervening Choice），最终法益侵害落幕的发生还需要后续行动的介入，行动的特色决定了国度对这类行动的不法化，需要介意琢磨“虚开”、“造孽持有”行动自身的危急性进度和行动对象的属性。但不言而喻的事实是：在行动的性质和危急性进度方面，虚开、造孽持有普通“假发票”不管如何也不成与造孽持有“枪支”、“弹药”以及伪造、变造、造孽持有“货币”这类特定对象稠浊曲直。动用刑法则制，在处罚朴直性上难以合计是充足的。

另外，刑法新近增设的组织残疾东谈主、儿童乞讨罪，组织未成年东谈主进行违犯递次陆续行为罪，出售、造孽提供公民个东谈主信息罪，组织、指引传销行为罪，大型群众性行为首要安全事故罪，也齐光显能干着国度将刑法作为社会陆续法看待的影子。“此类行动通过公安行政部门的治理，是完全不错得到灵验法则的，关联词，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种陆续不具有收益性质而不肯进行陆续，于是……干脆来个不法化，……莫得充分动用行政陆续妙技就将此种行动纳入刑法，则相背了刑法不得作为‘起初保障法’的原则，何况也因此使本罪成为‘立法者的法’而不是人人的法。”

2.司法线路

第一，司法解释扩张刑法边界，将刑法防地进一步提前。如骗取贷款罪，根据《刑法》章程，行动给银行或者其他金融机构酿成首要赔本或者有其他严重情节的，齐构资本罪。如前指出，立法并莫得将其章程为落幕犯，这就为本罪的实践扩张留住可乘之机。根据最能手民张望院、公安部《对于公安机关统领的刑事案件立案追诉标准的章程（二）》第27条章程，行动涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：“（一）以欺骗妙技取得贷款数额在一百万元以上的；……（三）虽未达到上述数额标准，但屡次以欺骗妙技取得贷款的。”很光显，司法解释已将本罪的处罚边界扩张至行动犯。试想，即便骗贷数额达到一百万以上，或者屡次履行“骗贷”行动，若所贷银行款项及利息齐定期偿还，在莫得给银行酿成直接经济赔本的情况下，或许在民事拖累方面齐难以合计存在问题，怎样会合计需要刑法追诉呢？

第二，法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了“行政化倾向”。根据《刑法》章程，法定犯的成立，行动需以违犯特定经济、行政法律法则为前提。对于是否存在该前提行动，司法实践中广漠的作念法是：率先寻求特定主管部门的行政认定看法，如有计划行政主管部门赐与深信论断或对行动作出行政处罚，涉案行动数目较大或具有其他严重情节的，司法机关时时以不法论处。如对于印子钱行动能含糊定为不法，司法机关时时先征求银行等金融主管部门的看法，或者先望望金融主管机关是否已对行动作出了行政罪犯的处理与认定。在现实社会，法定犯认定由于需要具有特定范畴的专科知识复旧，东谈主民法院有时难以胜任。是以，有计划行政主管部门赐与必要的酬劳看法，对案件的介意处理是完全必要的，而且也有助于守护国度法制融合。但必须注想法是：诚然刑法与行政法同处“公法之家”，但两者的法属性、价值取向、归责原则存在首要各异，法定犯的判定如果过分依附行政认定将会导致刑法对行政法的依附，形成“刑法行政化取向”，刑法将靠近沦为保护地谈行政利益的危急。而且，实践中亦不撤消行政主管部门的酬劳看法或拖累认定，可能具有保护特殊部门利益的色调，过分强调以行政部门的酬劳看法和行政认定为判定不法的依据，很可能导致国度动用刑法保护把持或特定部门利益的严重后果。该问题在我国司法实践中并非个案，值得崇尚！

第三，司法机关不稳当扩张兜底条件边界，导致刑法边界扩张。兜底条件的性质决定了司法实务应当对其遴选限制解释态度。比如，对于以危急方法危害人人安全罪中“危急方法”的边界，应严格限制在与纵火、决水、爆炸、投放危急物资相等的方法，毫不是泛指任何具有危害人人安全性质的方法。但践诺情况是：不少司法机关对本罪的掌合手过于猖獗，极端是当案件出现严重后果或恶劣社会影响时，司法机关时时不顾本罪“危急方法”的性质和本罪的特色，将一些本不属于本罪的情形认定为本罪，使得以危急方法危害人人安全罪呈现“口袋罪”的特征。较本罪恶犹不足的诟谇法策画罪，自树立以来，司法陆续扩大“其他严重淆乱阛阓经济纪律的造孽策画行动”的外延，行动类型除涵盖外汇、证券、期货、保障、出书、电信、传销、医药、饲料等多个范畴外，实务中有的将“罪犯树立中的策画行动”、“销售假冒伟哥的行动”也纳入本罪。本罪现已陷落成为覆盖经济社会方方面面的“口袋罪”，处罚边界与阛阓经济提倡的经济目田存在光显矛盾。

第四，司法机关将社会转型时间的“灰色行动”纳入刑法边界，难以合适不法的本色。面前相比受社会关注的是有些司法机关将民间金融行动（如印子钱、集资等行动）视为“灰色经济”，纳入刑法边界，广漠以造孽策画罪、变相经受公众入款罪论处。包括民间印子钱、集资在内的民间金融行动在我国面前经济生活中的效用是正负兼具的，实践讲解其对于处理国度正规金融轨制不足，为小微企业提供流畅融资渠谈，合座栽植金融服务水平，促进区域经济发展等方面齐起到了积极作用。经济学家陈志武指出：“如果能开放民间金融并发展万般小额金融品种，不仅能让各地像浙江那样调整好自有的资源，而且大致为更泛泛的老匹夫家庭提供更好的致富契机。”实践将该类行动入罪的作念法，仅仅窥其效用之一端，并不合适社会经济践诺情况，已激起了社会对刑法适用的抗争心扉，该问题在“孙大午案”、“吴英案”中齐有光显体现。

第五，司法机关奢华刑事妙技参预经济纠纷，导致刑法的过度化。司法机关参预经济纠纷，是个老问题。连年，跟着司法体制阅兵和中央三令五申地强调，该问题在实践中得到一定进度改不雅，但仍难以让东谈主怡然，尤其是在经济社会发展相对过时地区，该问题仍有一定的广漠性。个华夏因，有的是因为办案机关出于经济利益的驱动，有的是办案东谈主员业务水平所致，有的是因为退步引起，有的与司法机关对国度刑事策略失误厚实有计划。比如，有的场地司法机关漫稳健缘把合手刑法中“伪劣产物”的边界，致使把质地不合适左券商定的办公用品解释为“分歧格产物”，认定为坐蓐、销售伪劣产物罪，远远偏离了本罪的立法本意。有的场地司法机关失介意把合手左券纠纷与左券糊弄的界限，导致左券糊弄罪的司法奢华，严重误伤了平常的民事经济行为。

（二）社会治理“过度刑法化”的风险与价值批判

刑法不仅仅章程不法组成要素条规的组合，亦然一个具有特订价值判断，极端是东谈主权价值、法治国度原则及民主原则所组成的合座。从刑法对不法边界的设定，不错窥见国度在社会治理中奉行的价值决定。刑法过度反应的是国度对刑法价值厚实的偏离，这将导致社会治理靠近巨大的风险。对于刑法过度的危害，西方学者指出，一方面，刑法过度所呈现的罪刑扩张意味着国度刑罚权的不稳当延伸，例必相应导致公民权益的限制与压缩，形成对公民行动目田的妨碍;另一方面，刑法作为社会法则高度专科化妙技，唯独在针对特定想法时才灵验用，超越想法以外的不稳当使用将是无效的，而且会导致更大危害。这些问题在我国亦相通存在。

第一，刑法过度化将篡改国度权力与公民权益的结构。公民的基本权益和目田乃一种“先验”的存在，应受到国度扫数法律纪律之看重，这是法治国的基本命题。当代社会，莫得不受限制的权益和目田，仅仅对公民权益和目田的限制须有朴直情理。任何社会，国度刑罚权和公民权益的量齐不可能是无尽的，两者的关系犹如“蛋糕”之两半。法治社会两者关系的梦想景况是：刑罚权与公民目田应处于均衡景况，两者大致合理、对等分得各自份额“蛋糕”。国度刑罚权一朝扩张，意味着国度分得“蛋糕”份额会相应扩大，在“蛋糕”总量不变情况下，公民的“蛋糕”份额就不得不减少。刑法过度化引起的是国度刑罚权的延伸，例必形成对公民权益和目田的压缩。

第二，刑法过度化将导致国度司法资源的分歧理配置。经济学家萨缪尔森曾指出，“稀缺这一事实存在于经济学的中枢之中。莫得一个社会达到了一种无尽供给的乌托邦。物品是有限的，而需求则似乎是无尽的”。司法资源紧缺亦是我国面前和今后一个相等永劫间的基本社会现实。通过全齐增多国度对司法资源的参加，天然不失为问题处理之谈，但在社会资源合座供给无法全齐得志社会需求的情况下，通过优化既有资源配置，达收效益最优化，无疑是问题处理更为可行灵验的办法。任何社会，社会纠纷合座上呈现的齐是“金字塔”结构。作为社会纠纷极点形态的不法诚然高居“金字塔”体系尖端，但那时时泉源、形成于处在“塔基”的民事经济纠纷或一般罪犯行动。恰是基于此，科学的反不法之策是国度应尽可能将有限的司法资源“下千里”用于处理和应酬处于社会纠纷“金字塔”体系底端的普通社会纠纷和狭窄罪犯行动，撤消不法生成的泥土，达到对不法治理“渔人之利”之效。刑法一朝过度化，将东谈主为地扩大处于“金字塔”尖端的不法圈边界，国度将相应增多对不法治理的资源参加。在特定时间国度司法资源总量参加既定的情况下，如果过多参加司法资源对不法治理，相应地就例必酿成司法资源对“前不法阶段行动”(一般社会纠纷和狭窄罪犯行动)参加的消减，严重情况下致使可能会形成“倒金字塔”式的不法治理机制。这种机制由于与不法生成机理相相背，天然不可能达成国度对不法治理成果的“帕累托最优景况”。

第三，刑法过度化将削弱刑法的公众认可。常言谈：“法律必须被信仰，不然它将形同虚设”。当代社会，刑法的巨擘不仅源于国度的强制力，更来自于国民对刑法的公众认可。刑罚是和平时间国度对公民基本权益与目田限制的最高表情，其适用最能彰显国度的权力与巨擘，也最容易挫败公民的目田，必须强调其德性。刑法的过度化使国度对公民权益的打劫与限制失去了朴直化情理，例必引起人人质疑。以我国刑法立法为例，曩昔刑法颁布险些老是大致得到社会的一致好评，但连年刑法修改却引起了越来越多学者的质疑致使月旦的声息，个中反应的等于国民对刑法认可感的减弱。

第四，刑法过度化将侵犯经济社会的转换。在压制型的社会纪律下，公民混身缠绕敛迹，转换仅仅梦想者的奢求。经济社会的转换需要目田的社会环境，唯独目田，每个东谈主才不错作念我方擅长之事，在单干中默契我方的上风。刑法过度化引起的对公民目田空间的排挤，将对公民转换酿成侵犯。该问题极端反应在经济范畴，阛阓经济的本色在于饱读吹经济目田和经济的阅兵与转换，若刑法过分强调对既有经济纪律的保护，经济转换行动动辄得咎，例必酿成对阛阓主体转换能源的挫败，形成对经济社会发展源能源的湮灭。在这个意旨上，我国《刑法》第三章碎裂社会阛阓经济纪律罪中那些光显染有“半统辖、半阛阓”色调的罪名如造孽策画罪、骗取贷款罪、造孽经受公款入款罪的处罚边界到了该反念念的时刻了。